BIOFIT | Decision 2781782
Date Published: Oct 22, 2017
WIDERSPRUCHSABTEILUNG
WIDERSPRUCH Nr. B 2 781 782
Evonik Degussa GmbH, Rellinghauser Str. 1-11, 45128 Essen, Deutschland
(Widersprechende), vertreten durch Roland Weiß, Rodenbacher Chaussee 4, 63457
Hanau-Wolfgang, Deutschland (zugelassener Vertreter)
g e g e n
Biopur GmbH & Co KG, Bruchstr. 13, 67098 Bad Dürkheim, Deutschland
(Anmelderin), vertreten durch Susann Jendricke, Dirolfstr. 30, 67549 Worms /
Rhein, Deutschland (zugelassene Vertreterin).
Am 18.10.2017 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende
ENTSCHEIDUNG:
1. Der Widerspruch Nr. B 2 781 782 wird in seiner Gesamtheit zurückgewiesen.
2. Die Widersprechende trägt die Kosten, die auf 300 EUR festgesetzt werden.
VORBEMERKUNG:
Mit Wirkung vom 01/10/2017 wurden die Verordnung (EC) Nr. 207/2009 und
Verordnung (EC) Nr. 2868/95 aufgehoben und ersetzt durch die Verordnung (EU)
Nr. 2017/1001 (kodifizierte Version, die UMV), die Delegierte Verordnung (EU)
Nr. 2017/1430 (DVUM) und die Durchführungsverordnung (EU) Nr. 2017/1431
(UMDV), unbeschadet bestimmter Übergangsvorschriften. Alle Bezugnahmen auf die
UMV, DVUM und UMDV in der vorliegenden Entscheidung sind als Bezugnahmen
auf die sich aktuell in Kraft befindlichen Verordnungen zu verstehen, außer dies wird
ausdrücklich anders angegeben.
BEGRÜNDUNG:
Die Widersprechende legte zunächst Widerspruch gegen alle Waren der
Unionsmarkenanmeldung Nr. 15 190 846 “BIOFIT” (Wortmarke) ein, und zwar gegen
alle Waren der Klassen 3, 5, 28 und 31. Mit Schriftsatz vom 07/04/2017 schränkte die
Widersprechende ihren Widerspruch jedoch auf die Waren der Klassen 5 und 31 ein.
Der Widerspruch beruht unter anderem auf der deutschen Markeneintragung Nr.
2 900 916 „BIOLYS“ (Wortmarke). Die Widersprechende berief sich auf Artikel 8
Absatz 1 Buchstabe b UMV.
VERWECHSLUNGSGEFAHR – ARTIKEL 8 ABSATZ 1 BUCHSTABE b UMV
Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum der
Auffassung sein könnte, die mit den infrage stehenden Marken gekennzeichneten
Waren oder Dienstleistungen stammten von demselben Unternehmen oder
gegebenenfalls von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ob eine
Verwechslungsgefahr besteht, hängt bei einer umfassenden Beurteilung von der
Abwägung mehrerer, voneinander abhängiger Faktoren ab. Zu diesen Faktoren
gehören die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen,
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die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, die kennzeichnenden und
dominierenden Elemente der in Konflikt stehenden Zeichen sowie das relevante
Publikum.
Der Widerspruch beruht auf mehr als einer älteren Marke. Aus Gründen der
Verfahrensökonomie prüft die Widerspruchsabteilung den Widerspruch zuerst in
Bezug auf die deutsche Markeneintragung Nr. 2 900 916 der Widersprechenden.
a) Die Waren
Der Widerspruch basiert auf den folgenden Waren:
Klasse 31: Futtermittel, Futtermittelvormischungen und nichtmedizinische
Futtermittelzusätze.
Der Widerspruch richtet sich nunmehr noch gegen die folgenden Waren:
Klasse 5: Nährstoffzusätze für Tierfutter für medizinische Zwecke;
Vitaminzusätze für Tiere; Nahrungsergänzungsmittel für Tiere.
Klasse 31: Futtermittel und Tiernahrung; Tierfutterzubereitungen; Eingemachtes
oder konserviertes Tierfutter; Essbare Kauknochen für Tiere.
Einleitend ist festzustellen, dass nach Artikel 33 Absatz 7 UMV Waren und
Dienstleistungen nicht deswegen als ähnlich oder unähnlich angesehen werden, weil
sie in derselben Klasse oder in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation
erscheinen.
Zu den relevanten Faktoren im Zusammenhang mit dem Vergleich der Waren oder
Dienstleistungen zählen unter anderem die Art und der Zweck der Waren oder
Dienstleistungen, die Vertriebswege, die Verkaufsstätten, die Hersteller, die Nutzung
und ob sie miteinander konkurrieren oder einander ergänzen.
Angefochtene Waren in Klasse 5
Die angefochtenen Waren Nährstoffzusätze für Tierfutter für medizinische Zwecke;
Vitaminzusätze für Tiere; Nahrungsergänzungsmittel für Tiere werden verwendet, um
den Organismus des Tieres mit notwendigen Nährstoffen und Vitaminen zu
versorgen. Demgegenüber ist die ältere Marke für nichtmedizinische
Futtermittelzusätze in Klasse 31 geschützt. Dennoch versorgen die Vergleichswaren
die Tiere mit Nahrungszusatzstoffen und richten sich daher an dieselben
Endverbraucher und werden über dieselben Vertriebsstätten zum Verkauf
angeboten. Daher sind diese Waren ähnlich.
Angefochtene Waren in Klasse 31
Futtermittel sind identisch in beiden Warenverzeichnissen enthalten (einschließlich
Synonyme).
Der Begriff Futtermittel ist ein Sammelbegriff für alle Formen von Tiernahrung. Daher
sind die angefochtenen Waren Tiernahrung; Tierfutterzubereitungen; eingemachtes
oder konserviertes Tierfutter; essbare Kauknochen für Tiere in der weiter gefassten
Kategorie der Waren Futtermittel der Widersprechenden enthalten oder
überschneiden sich mit ihr. Deshalb sind sie identisch.
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b) Relevantes Publikum – Aufmerksamkeitsgrad
Der Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart gilt als durchschnittlich gut
informiert, aufmerksam und verständig. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der
Aufmerksamkeitsgrad des Durchschnittsverbrauchers je nach der betreffenden Art
von Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann.
Im vorliegenden Fall wenden sich die für identisch oder ähnlich befundenen Waren
sowohl an das breite Publikum als auch an ein medizinisches Fachpublikum. Der
Aufmerksamkeitsgrad variiert je nach Waren zwischen normal (beispielsweise für
Futtermittel und Tiernahrung) und hoch (beispielsweise für Nährstoffzusätze für
Tierfutter für medizinische Zwecke in Klasse 5).
c) Die Zeichen
BIOLYS BIOFIT
Ältere Marke Angefochtene Marke
Das relevante Gebiet ist die Europäische Union.
„Bei dieser umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden
Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck
abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die sie
unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind“
(11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).
Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Zeichen wird eine Analyse, ob die
übereinstimmenden Bestandteile beschreibend, anspielend oder anderweitig
schwach sind, vorgenommen, um den Umfang zu bewerten, in dem diese
übereinstimmenden Bestandteile eine geringere oder eine größere Fähigkeit haben,
auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen. Es kann schwieriger zu bestimmen sein,
dass das Publikum bezüglich der Herkunft getäuscht werden könnte, wenn dies auf
Ähnlichkeiten zurückzuführen ist, die allein nicht kennzeichnungskräftigen Elementen
zuzuordnen sind.
Beide Marken sind Wortmarken: „BIOLYS“ die ältere Marke und „BIOFIT“ die
angefochtene Marke.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichts nimmt zwar der
Durchschnittsverbraucher eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht
auf die verschiedenen Einzelheiten. Er wird dennoch ein von ihm entgegentretendes
Wortzeichen in die Wortbestandteile zerlegen, die ihm eine konkrete Bedeutung
vermitteln oder die ihm bekannten Wörtern ähnlich sind (Urteil vom 13/02/2007, T-
256/04, Respicur, EU:T:2007:46, § 57).
Das in beiden Zeichen identisch enthaltene Element „BIO“ wird vom gesamten
Publikum in der Europäischen Union als eine gewöhnliche Abkürzung des Wortes
„biologisch“ erkannt. „BIO“ ist Bestandteil vieler zusammengesetzter Wörter, die im
Zusammenhang mit Lebewesen bzw. Organismen stehen oder natürliche
Komponenten enthalten. Es ist allgemein bekannt, dass Hersteller der
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gegenständlichen Waren unter anderem der Klasse 5 oft damit werben, dass ihre
Waren organische Komponenten enthalten bzw. „biologisch“ sind (10/09/2015, T-
610/14, BIO organic, EU:T:2015:613, § 17-18).
Dementsprechend verfügt das am Anfang der Zeichen stehende und
übereinstimmende Wortelement „Bio“ aufgrund seines eindeutig beschreibenden
Sinngehalts für alle streitgegenständlichen Waren im Bereich Futtermittel und
Nährstoffzusätze für Tierfutter über keine Kennzeichnungskraft.
Der weitere in der angefochtenen Marke enthaltene Bestandteil „FIT“ wird vom
Verkehr mit dem Bedeutungsgehalt „in guter körperlicher Verfassung sein“
(www.duden.de) verstanden; dieser Bestandteil ist für die in Rede stehenden Waren
in seiner Kennzeichnungskraft leicht geschwächt, da er als Anspielung darauf
verstanden werden kann, dass der Verzehr der damit gekennzeichneten Futtermittel
die körperliche Verfassung der Tiere stärkt. Dennoch gilt vorliegend, dass dieser
Bestandteil kennzeichnungskräftiger als der beschreibende Bestandteil „Bio“ ist.
Im Hinblick auf die ältere Marke ist festzustellen, dass die Endung „LYS“ für das
relevante Publikum keine Bedeutung hat und ist somit normal kennzeichnungskräftig
ist.
Schriftbildlich stimmen die Zeichen in Bezug auf den Bestandteil „BIO“ überein, der
jedoch nicht kennzeichnungskräftigt ist. Sie unterscheiden sich in Bezug auf die
kennzeichnungskräftigeren Endungen „LYS“ der älteren Marke und „FIT“ der
angefochtenen Marke.
Vor dem Hintergrund, dass die Zeichen in einem nicht kennzeichnungskräftigen
Element übereinstimmen, sind die Zeichen schriftbildlich daher geringfügig ähnlich.
In klanglicher Hinsicht stimmt die Aussprache der Zeichen in den Silben „BI-O“ in
den beiden Zeichen überein, die jedoch nicht kennzeichnungskräftig sind. Die
Aussprache unterscheidet sich im Klang der dritten Silbe „LYS“ der älteren Marke
bzw. „FIT“ der angefochtenen Marke, die jeweils das kennzeichnungskräftigere
Element in beiden Zeichen darstellen.
Die Zeichen sind klanglich daher nur geringfügig ähnlich.
Begrifflich hat keines der Zeichen in seiner Gesamtheit eine Bedeutung. Obwohl
das übereinstimmende Wort „BIO“ mit einer Bedeutung in Verbindung gebracht wird,
reicht es nicht aus, eine begriffliche Ähnlichkeit festzustellen, da dieses Element nicht
kennzeichnungskräftig ist und nicht auf die betriebliche Herkunft hinweisen kann.
Der Verkehr wird zudem den Bestandteil „FIT“ der angefochtenen Marke semantisch,
wie oben dargelegt, erfassen. Da die ältere Marke keinen Bedeutungsgehalt
aufweist, sind die Zeichen begrifflich nicht ähnlich.
Da beim Vergleich der Zeichen zumindest ein ähnlicher Aspekt festgestellt wurde,
wird die Prüfung der Verwechslungsgefahr fortgesetzt.
d) Kennzeichnungskraft der älteren Marke
Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist einer der Faktoren, die bei der
umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sind.
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Die Widersprechende machte nicht ausdrücklich geltend, dass ihre Marke aufgrund
intensiver Benutzung oder Bekanntheit über eine besondere Kennzeichnungskraft
verfügt.
Folglich stützt sich die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke auf
ihre Kennzeichnungskraft von Haus aus. Im vorliegenden Fall hat die ältere Marke
als Ganzes aus der Perspektive des Publikums im relevanten Gebiet keine
Bedeutung im Hinblick auf die gegenständlichen Waren. Die Kennzeichnungskraft
der älteren Marke ist folglich trotz der Präsenz eines nicht kennzeichnungskräftigen
Elements in der Marke, wie oben unter Punkt c) der Entscheidung ausgeführt, als
normal anzusehen.
e) Umfassende Beurteilung, andere Argumente und Schlussfolgerung
Der Vergleich der Zeichen hat anhand einer Gesamtbetrachtung der bildlichen,
klanglichen und begrifflichen Ähnlichkeit zu erfolgen. Hierbei ist auf den
Gesamteindruck abzustellen, den diese bei dem Durchschnittsverbraucher der
jeweils in Frage stehenden Waren hervorrufen, wobei insbesondere die
unterscheidungskräftigen und die prägenden Bestandteile zu berücksichtigen sind.
Die einander gegenüberstehenden Waren sind teilweise identisch und teilweise
ähnlich. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist durchschnittlich.
Im Bereich der Nahrungsergänzungsmittel der Klasse 5 ist davon auszugehen, dass
der Verkehr, auch der angesprochene Durchschnittsverbraucher, den Marken
grundsätzlich mit erhöhter Aufmerksamkeit begegnet.
Die Markenähnlichkeit der Vergleichszeichen beschränkt sich auf den Bestandteil
„BIO“, der in beiden Zeichen für die in Rede stehenden Waren als Hinweis auf die
ökologische Natur der verfahrensgegenständlichen Waren wahrgenommen wird. Es
entspricht ständiger Rechtsprechung, dass ein beschreibender oder
kennzeichnungsschwacher Bestandteil einer zusammengesetzten Marke nicht den
Gesamteindruck der Marke dominieren und daher auch für sich allein nicht die
Verwechslungsgefahr begründen kann (siehe Urteile vom 7. Juli 2005, T-385/03,
„Biker Miles“, Randnr. 44).
Das Publikum nimmt die Zeichen in ihrer Gesamtheit wahr und wird daher sein
Augenmerk auf die kennzeichnungskräftigeren Bestandteile „LYS“ in der älteren
Marke bzw. „FIT“ in der angefochtenen Marke richten, die sich deutlich
unterscheiden.
Entgegen der Meinung der Widersprechenden halten die die Zeichen
unterscheidenden Bestandteile „LYS“ und „FIT“ sowohl in schriftbildlicher als auch in
klanglicher Hinsicht einen ausreichenden Abstand ein und führen im Ergebnis daher
zu einem unterschiedlichen Gesamteindruck.
Aus den vorgenannten Gründen sind die Unterschiede zwischen den Zeichen
ausreichend, um das Anmeldezeichen nicht mit der Widerspruchsmarke zu
verwechseln oder gedanklich in Verbindung zu bringen.
Unter Berücksichtigung aller oben genannten Punkte und vor dem Hintergrund eines
erhöhten Aufmerksamkeitsgrades der maßgeblichen Verkehrskreise besteht seitens
der Öffentlichkeit keine Verwechslungsgefahr. Daher muss der Widerspruch
zurückgewiesen werden.
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Die Widersprechende hat ihren Widerspruch auch auf die folgenden älteren Marken
gestützt:
Unionsmarkeneintragung Nr. 1 610 112 (Bildmarke);
Ältere deutsche Marke Nr. 300 23 331 (Bildmarke)
Die oben genannten älteren Rechte, die von der Widersprechenden geltend gemacht
wurden, sind der angefochtenen Marke sogar noch unähnlicher. Der Grund dafür ist,
dass sie weitere Bildelemente enthalten, die in der angefochtenen Marke nicht
vorliegen. Wie bereits beim Zeichenvergleich unter c) ausgeführt, wird der
Bestandteil „Bio“ europaweit als beschreibender Hinweis dafür wahrgenommen, dass
die gegenständlichen Waren organische Komponenten enthalten bzw. biologisch,
natürlich sind. Darüber hinaus umfassen sie dieselben Waren. Deshalb kann das
Ergebnis hinsichtlich der Waren, für die der Widerspruch bereits zurückgewiesen
wurde, nicht anders sein; es besteht hinsichtlich dieser Waren keine
Verwechslungsgefahr.
KOSTEN
Gemäß Artikel 109 Absatz 1 UMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende
Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten.
Da die Widersprechende die unterliegende Partei ist, trägt sie alle der Anmelderin in
diesem Verfahren entstandenen Kosten.
Gemäß Artikel 109 Absatz 7 UMV und Artikel 18 Absatz 1 Buchstabe c Ziffer i UMDV
(ehemals Regel 94 Absatz 3 und Regel 94 Absatz 7 Buchstabe d Ziffer ii UMDV,
gültig bis 01/10/2017) bestehen die der Anmelderin zu erstattenden Kosten aus den
Vertretungskosten, für die die in der Verordnung festgelegten Höchstsätze
festzusetzen sind.
Die Widerspruchsabteilung
Tobias KLEE Sigrid DICKMANNS Julia SCHRADER
Entscheidung über den Widerspruch Nr. B 2 781 782 Seite: 7 von 7
Gemäß Artikel 67 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung
beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 68
UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser
Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der
Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der
Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser
Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst
als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.
Die Festsetzung des Betrags der zu erstattenden Kosten kann nur auf Antrag durch
eine Entscheidung der Widerspruchsabteilung überprüft werden. Gemäß Artikel 109
Absatz 8 UMV (ehemals Regel 94 Absatz 4 UMDV, gültig bis 01/10/2017) ist ein
solcher Antrag innerhalb eines Monats nach Zustellung der Kostenfestsetzung
einzureichen; er gilt erst als gestellt, wenn die Gebühr für die Überprüfung der
Kostenfestsetzung von 100 EUR (Anhang I Abschnitt A Nummer 33 UMV) entrichtet
worden ist.