HIT PICKS | Decision 2712381
Date Published: Sep 22, 2017
WIDERSPRUCH Nr. B 2 712 381
adp Gauselmann GmbH, Merkur-Allee 1-15, 32339 Espelkamp, Deutschland (Widersprechende), vertreten durch adp Gauselmann GmbH, Wolfgang Schröder, Paul-Gauselmann-Straße 1, 32312 Lübbecke, Deutschland (angestellter Vertreter)
g e g e n
IGT, a Nevada Corporation, 9295 Prototype Drive, Reno, Nevada 89521-8986, Vereinigte Staaten von Amerika (Anmelderin), vertreten durch IGT Austria GmbH, Armin Herlitz, Seering 13-14, 8141 Premstätten, Österreich (angestellter Vertreter)
Am 06.09.2017 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende
ENTSCHEIDUNG:
1. Der Widerspruch Nr. B 2 712 381 wird in seiner Gesamtheit zurückgewiesen.
2. Die Widersprechende trägt die Kosten.
BEGRÜNDUNG:
Die Widersprechende legte Widerspruch gegen alle Waren und Dienstleistungen der Unionsmarkenanmeldung Nr. 15 290 042 „HIT PICKS“ ein. Der Widerspruch beruht auf der Unionsmarkeneintragung Nr. 13 811 591 „Tricky Pick“. Die Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe a und b UMV.
VERWECHSLUNGSGEFAHR – ARTIKEL 8 ABSATZ 1 BUCHSTABE b UMV
Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum der Auffassung sein könnte, die mit den infrage stehenden Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten von demselben Unternehmen oder gegebenenfalls von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt bei einer umfassenden Beurteilung von der Abwägung mehrerer, voneinander abhängiger Faktoren ab. Zu diesen Faktoren gehören die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, die kennzeichnenden und dominierenden Elemente der in Konflikt stehenden Zeichen sowie das relevante Publikum.
- Die Waren und Dienstleistungen
Der Widerspruch stützt sich auf die folgenden Waren und Dienstleistungen:
Klasse 9: Wissenschaftliche, Schifffahrts-, Vermessungs-, fotografische, Film-, optische, Wäge-, Mess- Signal-, Kontroll-, Rettungs- und Unterrichtsapparate und -instrumente; Apparate und Instrumente zum Leiten, Schalten, Umwandeln, Speichern, Regeln und Kontrollieren von Elektrizität; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; Magnetaufzeichnungsträger, Schallplatten; CDs, DVDs und andere digitale Aufzeichnungsträger; Registrierkassen, Rechenmaschinen, Hardware für die Datenverarbeitung, Computer; Computersoftware; Feuerlöschgeräte; Musikautomaten (geldbetätigt) sowie Teile der vorgenannten Automaten; Geldautomaten, Geldzählautomaten und Geldwechselautomaten; Mechaniken für geldbetätigte Automaten; Software für Computer- und Videospiele; Spielesoftware zur Verwendung mit beliebigen computergestützten Plattformen einschließlich Unterhaltungselektronik und Spielkonsolen; Spielprogramm für Computer; Computerspiele; Videospiele (Software); Computerspiele, bereitgestellt über ein weltweites Computernetz oder mittels elektronischer Multimediaausstrahlung oder durch Telekommunikation oder elektronische Übertragung oder über das Internet; Computerspiele, Software für Freizeit und Erholung, Videospiele und Computersoftware, alles bereitgestellt in Form von Speichermedien; Programme zum Betreiben von elektrischen und elektronischen Apparaten für Spiel-, Vergnügungs- und/oder Unterhaltungszwecke; Automatische Lotteriemaschinen; Computersoftware für Computerspiele im Internet; Online-Spiele (Software), insbesondere für Online-Geldspiele, Online-Gewinnspiele, Online-Glücksspiele, Online-Geschicklichkeitsspiele und Online-Kasinospiele; Computersoftware in Form einer Applikation für mobile Geräte und Computer; Apparate zur Abrechnung von geldbetätigten Automaten und Teile der vorgenannten Waren; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe von Daten einschließlich Ton und Bild, einschließlich Teile aller vorgenannten Waren, ausgenommen jedoch Rundfunkgeräte, Fernsehempfangsgeräte, Hi-Fi-Anlagen, Videorecorder, Telefonapparate, Telefaxapparate und Telefonanrufbeantworter; Computerhardware und -software für Kasino und Spielhallenspiele, für Spielautomaten bzw. Slotmaschinen, Video Lottery Spielautomaten oder Glücksspiele über das Internet; elektrische, elektronische, optische oder automatische Apparate zur Identifizierung von Datenträgern, Ausweis- und Kreditkarten, Geldscheinen und Münzgeld; elektrische, elektronische oder optische Alarm- und Überwachungsanlagen, einschließlich Videokameras und Geräte zur Bildübertragung und Bildverarbeitung; Datenverarbeitungsgeräte und Computer, einschließlich Datenverarbeitungsgeräte und Computer als Bestandteile von Datennetzen und zur Teilnahme an der Kommunikation in Datennetzen; elektrische Kabelbäume; Platinen, bestückte Leiterplatten (elektronische Bauelemente) und Kombinationen hieraus als Baugruppen und als Teile von Geräten, soweit in Klasse 9 enthalten; ausgenommen Pferderennspiele.
Klasse 28: Spiele; Spielzeug; Turn- und Sportartikel, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Christbaumschmuck; Spielgeräte (auch geldbetätigt); geld- oder münzbetätigte Spielautomaten (Maschinen); Spiele für Spielhallen (soweit in Klasse 28 enthalten); münzbetätigte Videospielapparate; Videospiele als Zusatzgeräte für externen Bildschirm oder Monitor; Kasinoausrüstung, nämlich Roulettetische, Rouletteräder; geldbetätigte Glücksspielautomaten (Maschinen) und Glücksspielmaschinen, insbesondere für Glücksspielhallen mit oder ohne Gewinnauszahlung; elektronische oder elektrotechnische Glücksspielgeräte, Glücksspielautomaten, Glücksspielmaschinen, Slotmaschinen, welche durch Einwurf von Münzen, Jetons, Banknoten, Tickets oder mittels elektronischen, magnetischen oder biometrischen Speichermedien betätigt werden, insbesondere für die gewerbliche Nutzung in Kasinos und Glücksspielhallen mit oder ohne Gewinnauszahlung; Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen, insbesondere für die gewerbliche Nutzung in Kasinos und Glücksspielhallen mit oder ohne Gewinnauszahlung; geldbetätigte Spielautomaten und/oder elektronische Geldspielapparate (Maschinen) mit oder ohne Gewinnmöglichkeit; angepasste Gehäuse für durch Einwurf von Münzen, Jetons, Tickets oder mittels elektronischen, magnetischen oder biometrische Speichermedien betätigte Spielautomaten, Glücksspielgeräte, Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen, insbesondere für die gewerbliche Nutzung in Kasinos und Glücksspielhallen mit oder ohne Gewinnauszahlung; elektronische Spiele; Apparate für elektronische Spiele und Zubehör; Spielautomaten mit Videoausgabe; Ziehungsgeräte für Gewinn- und Lotteriespiele, Ausspielungen oder Verlosungen; Gehäuse aus Metall, Kunststoff und/oder Holz für münzbetätigte Automaten; Spiele (einschließlich Videospiele), ausgenommen als Zusatzgeräte für externen Bildschirm oder Monitor; elektropneumatische und elektrische Ziehmaschinen (Spielautomaten); Spieltische insbesondere für Tischfussball, Billard, Gleitkörperspiele; Wurfscheiben (Spielzeug) und Wurfpfeile; elektrische, elektronische oder elektromechanische Geräte zur Durchführung von Bingospielen, Lotteriespielen oder Video Lottery Spielen und für Wettbüros, vernetzt oder unvernetzt; LCDSpielekonsolen; Wettautomaten (Maschinen); jegliche vorgenannte Automaten, Maschinen und Apparate auch im vernetzten Betrieb; Geräte und Vorrichtungen zur Aufnahme und Speicherung von Geld als Zubehör für vorgenannte Automaten, soweit in Klasse 28 enthalten; ausgenommen Pferderennspiele.
Klasse 41: Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; Sportliche und kulturelle Aktivitäten; Vermietung von Spiel- und Unterhaltungsgeräten für Kasinos; Veranstaltung und Durchführung von Spielen; Glücksspiele; Veranstaltung von Lotterien; Durchführung von Spielen im Internet, auch online und als Applikation für Smartphones; Online angebotene Spieldienstleistungen (von einem Computernetzwerk); Bereitstellung von Unterhaltungs- und/oder Bildungsinhalten für Applikationen für mobile Geräte und Computer; Durchführung eines Quiz mittels Smartphone Applikationen; Betrieb von Kasinos oder Spielkasinos bzw. der Betrieb von Wettbüros; Betrieb von Spielstätten und Spielhallen und/oder Online Internet Kasinos und Wettplattformen; Glücksspiele über das Internet; ausgenommen Pferderennspiele.
Die Anmelderin schränkte während des Verfahrens das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis ein. Die Widersprechende hält diese Limitierung für unzulässig, da sie nicht allein aus Streichungen bestehender Ausdrücke besteht, sondern auch Umformulierungen enthält, nämlich den Zusatz in Klasse 9 „Alles vorstehend Genannte in Form von Spielhallen- oder Münzautomatspielen, ausgenommen Lotteriespiele[n]“ und die gesamten Waren der Klasse 28 durch den Begriff „Slotmaschinen“ ersetzt wurden.
Die Widerspruchsabteilung kann dem nicht folgen. In beiden Fällen betreffen die Waren nach der Einschränkung weniger Waren, nur die Formulierung wurde geändert. Die Limitierung ist durchaus zulässig.
Der Widerspruch richtet sich daher noch gegen die folgenden Waren und Dienstleistungen:
Klasse 9: Spielesoftware, die Wettergebnisse von Spielautomaten erzeugt oder anzeigt; Auf Smartphones, Laptops oder Taschencomputern spielbare Spiele; Alles vorstehend Genannte in Form von Spielhallen- oder Münzautomatenspielen, ausgenommen Lotteriespiele.
Klasse 28: Slotmaschinen.
Klasse 41: Spieldienstleistungen, nämlich Betrieb eines Online-Spielkasinos zur Bereitstellung von Videospielen im Münzautomatenstil, die über weltweite Computernetze spielbar sind; Betrieb von Kasinos.
Eine Auslegung des Wortlautes des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses ist erforderlich, um den genauen Umfang der Schutzbereiche dieser Waren und Dienstleistungen zu bestimmen.
Aus der Verwendung der Worte „insbesondere“ und „einschließlich“ im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis der Widersprechenden ist ersichtlich, dass die genannten Waren und Dienstleistungen lediglich beispielhaft für die in der Kategorie erfassten genannt werden und sich der Schutz nicht auf sie beschränkt. Anders ausgedrückt, diese Worte leiten eine nicht erschöpfende Liste von Beispielen ein (siehe Urteil vom 09/04/2003, T-224/01, Nu-Tride, EU:T:2003:107).
Das Wort „nämlich“, welches im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis der Anmelderin benutzt wird, um die Beziehung der konkreten Dienstleistungen zur weiter gefassten Kategorie aufzuzeigen, wirkt hingegen ausschließend und beschränkt den Umfang der Eintragung auf die konkret angegebenen Dienstleistungen.
Angefochtene Waren in Klasse 9
Die angefochtene Spielesoftware, die Wettergebnisse von Spielautomaten erzeugt oder anzeigt; Alles vorstehend Genannte in Form von Spielhallen- oder Münzautomatenspielen, ausgenommen Lotteriespiele und Pferderennspiele überschneidet sich mit der Spielesoftware zur Verwendung mit beliebigen computergestützten Plattformen einschließlich Unterhaltungselektronik und Spielkonsolen der älteren Marke. Diese Waren sind somit identisch.
Die angefochtenen auf Smartphones, Laptops oder Taschencomputern spielbare Spiele; Alles vorstehend Genannte in Form von Spielhallen- oder Münzautomatenspielen, ausgenommen Lotteriespiele und Pferderennspiele überschneiden sich mit der Computersoftware in Form einer Applikation für mobile Geräte und Computer der älteren Marke. Diese Waren sind somit identisch.
Angefochtene Waren in Klasse 28
Die angefochtenen Slotmaschinen, ausgenommen Pferderennspiele überschneiden sich mit den Slotmaschinen, welche durch Einwurf von Münzen, Jetons, Banknoten, Tickets oder mittels elektronischen, magnetischen oder biometrischen Speichermedien betätigt werden, insbesondere für die gewerbliche Nutzung in Kasinos und Glücksspielhallen mit oder ohne Gewinnauszahlung der älteren Marke. Diese Waren sind somit identisch.
Angefochtene Dienstleistungen in Klasse 41
Die angefochtenen Spieldienstleistungen, nämlich Betrieb eines Online-Spielkasinos zur Bereitstellung von Videospielen im Münzautomatenstil, die über weltweite Computernetze spielbar sind, ausgenommen Pferderennspiele überschneiden sich mit den Online angebotenen Spieldienstleistungen (von einem Computernetzwerk) der Widersprechenden. Sie sind identisch.
Die angefochtene Dienstleistung Betrieb von Kasinos, ausgenommen Pferderennspiele fällt unter den weiteren Begriff Betrieb von Kasinos der Widersprechenden. Diese Waren sind identisch.
- Relevantes Publikum – Aufmerksamkeitsgrad
Der Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart gilt als durchschnittlich gut informiert, aufmerksam und verständig. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Aufmerksamkeitsgrad des Durchschnittsverbrauchers je nach der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann.
Im vorliegenden Fall wenden sich die als identisch befundenen Waren und Dienstleistungen an das breite Publikum, welches volljährig ist. Der Aufmerksamkeitsgrad ist durchschnittlich.
- Die Zeichen
Tricky Pick | HIT PICKS |
Ältere Marke | Angefochtene Marke |
Entgegen der Auffassung der Widersprechenden, ist das relevante Gebiet die Europäische Union und nicht nur das deutschsprachige Publikum, denn es handelt sich bei der älteren Marke vorliegend um eine Unionsmarke.
Die sich gegenüberstehenden, jeweils aus zwei Worten bestehenden Zeichen sind auf Englisch jeweils als Ganzes bedeutungsvoll. Daher wird die Widerspruchsabteilung die folgenden zwei Szenarien analysieren: 1) die Zeichen als Ganzes werden als bedeutungsvoll aufgefasst und 2) die Zeichen haben in ihrer Gesamtheit keine Bedeutung.
Bei beiden Zeichen handelt es sich um Wortmarken. Daher ist die Groß- bzw. Kleinschreibung für die Ähnlichkeit der Vergleichszeichen irrelevant, da sich der Schutzbereich von Wortmarken auf alle im Verkehr üblichen Schriftweisen erstreckt. Somit haben die Marken auch keine dominanteren (stärker ins Auge fallenden) Bestandteile.
Die ältere Marke besteht aus den Worten „Tricky Pick“, was auf Englisch etwa „knifflige Wahl“ bedeutet. Die angefochtene Marke besteht aus den Worten „HIT PICKS“, welche auf Englisch als „Auswahl des Erfolgreichen“, „Gewinntreffer“ verstanden werden kann. Daher ist die Kennzeichnungskraft dieser Wortkombinationen, auch wenn die Kennzeichnungskraft der einzelnen Bestandteile als solche als durchschnittlich gelten könnte, in Bezug auf die hier relevanten Waren und Dienstleistungen, die allesamt Glückspiele betreffen, stark eingeschränkt. Ihre inhaltliche Bedeutung ist unterschiedlich: die ältere Marke bezieht sich auf eine verzwickte Wahl, bei der man erst Nachdenken muss, bevor die Entscheidung getroffen wird, während die angefochtene Marke darauf deutet, dass die Gewinnchancen hoch sind, die erfolgreichen Treffer (schnell) erreicht werden können.
In einigen Gebieten, so z. B. in den deutschsprachigen Ländern, wird das Wort „Hit“ mit einem besonders erfolgreichen Lied oder Phänomen in Verbindung gebracht. Die anderen Worte der Zeichen existieren in diesen Sprachen nicht, so dass die Elemente der Zeichen (und die Zeichen als Ganzes) keine Bedeutung haben und somit die Elemente normal kennzeichnungskräftig sind.
In einigen Sprachen der Europäischen Union ist auch das Wort „HIT“ bedeutungslos, so dass die Zeichen hier inhaltlich bedeutungslos und deswegen normal kennzeichnungskräftig sind.
Bei der umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).
Bildlich stimmen die Zeichen in Bezug auf die Buchstabenfolge „PICK“ in ihrem zweiten Wortbestandteil überein. Dieser enthält in der angefochtenen Marke jedoch noch den abschließenden Buchstaben „S“. Auch das erste Wort beider Zeichen wird gänzlich unterschiedlich wahrgenommen, denn in der älteren Marke besteht es aus sechs und in der angefochtenen Marke aus nur drei Buchstaben. Dass beide Anfangsworte den Buchstaben „I“ enthalten, fällt hierbei gar nicht auf. Insgesamt sind die Zeichen daher schriftbildlich nur geringfügig ähnlich.
In klanglicher Hinsicht und unabhängig von den unterschiedlichen Ausspracheregeln in verschiedenen Teilen der Europäischen Union, stimmt die Aussprache der Zeichen in dem Buchstaben „I“ der ersten Silbe und in der Buchstabenfolge „PICK“ der letzten Silbe überein. Jedoch weisen beide Marken eine unterschiedliche Länge auf: die ältere Marke ist drei-, die angefochtene nur zweisilbig, so dass Sprachrhythmus und Intonation voneinander abweichen. Auch ist der Klang des Wortes „Tricky“ ganz anders als der des Wortes „HIT“, trotz des in beiden enthaltenen Buchstabens „I“. Die Zeichen sind daher phonetisch nur geringfügig ähnlich.
Wie bereits weiter oben detailliert dargelegt wurde, sind die Zeichen für das englischsprachige Publikum konzeptuell nicht ähnlich.
Was das nicht englischsprachige Publikum betrifft, so sind beide Zeichen entweder als Ganzes bedeutungslos oder zumindest eines der Zeichen hat keinen Begriffsinhalt. Somit ist entweder kein begrifflicher Vergleich möglich oder die Zeichen sind begrifflich nicht ähnlich.
Da beim Vergleich der Zeichen zumindest ein ähnlicher Aspekt festgestellt wurde, wird die Prüfung der Verwechslungsgefahr fortgesetzt.
- Kennzeichnungskraft der älteren Marke
Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist einer der Faktoren, die bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sind.
Die Widersprechende machte nicht ausdrücklich geltend, dass ihre Marke aufgrund intensiver Benutzung oder Bekanntheit über eine besondere Kennzeichnungskraft verfügt.
Folglich stützt sich die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke auf ihre Kennzeichnungskraft von Haus aus. In Anbetracht der Angaben im obigen Abschnitt c) dieser Entscheidung ist die Kennzeichnungskraft der älteren Marke für das englischsprachige Publikum und für alle gegenständlichen Waren und Dienstleistungen unterdurchschnittlich. Für das nicht englischsprachige Publikum ist die Kennzeichnungskraft normal.
- Umfassende Beurteilung, andere Argumente und Schlussfolgerung
Die Waren und Dienstleistungen der sich gegenüberstehenden Zeichen sind identisch. Die Aufmerksamkeit des relevanten Publikums ist durchschnittlich. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist für das nicht-englischsprachige Publikum normal, während sie für das englischsprachige Publikum unterdurchschnittlich ist.
Die Zeichen ähneln sich visuell und phonetisch nur geringfügig, nämlich in den Buchstaben „PICK“ des zweiten Bestandteiles. Der erste Bestandteil der Marken, dem das Publikum üblicherweise mehr Beachtung beimisst, unterscheidet sich klar in Klang und Schriftbild.
Auch auf inhaltlicher Ebene kann keine Verwechslungsgefahr aufkommen: für das englischsprachige Publikum haben die Zeichen eine andere Bedeutung und zudem eine unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft, so dass sie unähnlich sind. Für das nicht englischsprachige Publikum ist zumindest eines der Zeichen bedeutungslos und entweder ist kein Zeichenvergleich möglich oder die Marken sind begrifflich nicht ähnlich.
Unter Berücksichtigung aller oben genannten Punkte, besteht seitens der Öffentlichkeit keine Verwechslungsgefahr. Daher ist der Widerspruch zurückzuweisen.
Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass der Widerspruch, insoweit er auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe a UMV gestützt wird, ebenfalls zurückzuweisen ist, da die Zeichen offensichtlich nicht identisch sind.
KOSTEN
Gemäß Artikel 85 Absatz 1 UMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten.
Da die Widersprechende die unterliegende Partei ist, trägt sie alle der Anmelderin in diesem Verfahren entstandenen Kosten.
Gemäß Regel 94 Absätze 3 und 7 Buchstabe d Ziffer ii UMDV, bestehen die der Anmelderin zu erstattenden Kosten aus den Vertretungskosten, für die die in der Verordnung festgelegten Höchstsätze festzusetzen sind. Im vorliegenden Fall hat die Anmelderin keinen zugelassenen Vertreter in Sinne von Artikel 93 UMV bestellt. Daher sind keine Vertretungskosten angefallen.
Die Widerspruchsabteilung
Alexandra APOSTOLAKIS | Julia SCHRADER | Denitza STOYANOVA-VALCHANOVA |
Gemäß Artikel 59 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 60 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.