WURSTKING | Decision 2203092 - MEICA Ammerländische Fleischwarenfabrik Fritz Meinen GmbH & Co. KG v. CURRYMEISTER S.ar.l.

Date Published: Sep 24, 2017

WIDERSPRUCH Nr. B 2 203 092

Meica Ammerländische Fleischwarenfabrik Fritz Meinen GmbH & Co. KG, Meicastr. 6, 26188 Edewecht, Deutschland (Widersprechende), vertreten durch Glawe, Delfs, Moll, Rothenbaumchaussee 58, 20148 Hamburg,  Deutschland (zugelassener Vertreter)

g e g e n

Currymeister S.a.r.l., 28, route de Thionville, 6791 Grevenmacher, Luxemburg (Anmelderin), vertreten durch SGP Rechtsanwälte, Prinzregentenplatz 21, 81675 München, Deutschland (zugelassener Vertreter).

Am 17.08.2017 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG:

1.        Dem Widerspruch Nr. B 2 203 092 wird teilweise stattgegeben, und zwar für die folgenden angefochtenen Waren und Dienstleistungen:

Klasse 29:        Fleisch- und Wurstwaren, insbesondere Bratwurst, Currywurst, Brühwurst, Hotdog-Würstchen; Gulasch; Frikadellen; Schnitzel; Pommes Frites; frittierte Kartoffeln.

Klasse 35:        Dienstleistungen im Einzel- und Großhandel mit den Waren: Fleisch- und Wurstwaren, insbesondere Bratwurst, Currywurst, Brühwurst, Hotdog-Würstchen, Gulasch, Frikadellen, Schnitzel. 

Klasse 43:        Dienstleistung zur Verpflegung von Gasten, insbesondere in Schnellimbissen und lmbisswagen; Partycatering-Service.

2.        Die Unionsmarkenanmeldung Nr. 11 404 803 wird für alle obigen Waren und Dienstleistungen zurückgewiesen. Sie kann für die restlichen Waren und Dienstleistungen weitergeführt werden.

3.        Jede Partei trägt ihre eigenen Kosten.

BEGRÜNDUNG:

Die Widersprechende legte Widerspruch gegen einige der Waren und Dienstleistungen der Unionsmarkenanmeldung Nr. 11 404 803 ein, und zwar gegen einige der Waren und Dienstleistungen der Klassen 29, 30, 35 und 43. Der Widerspruch beruht unter anderem auf der deutschen Markeneintragung Nr. 30 404 434. Die Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b und Artikel 8 Absatz 5 UMV.

VERWECHSLUNGSGEFAHR – ARTIKEL 8 ABSATZ 1 BUCHSTABE b UMV

Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum der Auffassung sein könnte, die mit den infrage stehenden Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten von demselben Unternehmen oder gegebenenfalls von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt bei einer umfassenden Beurteilung von der Abwägung mehrerer, voneinander abhängiger Faktoren ab. Zu diesen Faktoren gehören die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, die kennzeichnenden und dominierenden Elemente der in Konflikt stehenden Zeichen sowie das relevante Publikum.

Der Widerspruch beruht auf mehr als einer älteren Marke. Aus Gründen der Verfahrensökonomie prüft die Widerspruchsabteilung den Widerspruch zuerst in Bezug auf die deutsche Markeneintragung Nr. 30 404 434 der Widersprechenden.

1. Die Waren und Dienstleistungen

Der Widerspruch basiert auf den folgenden Waren in den Klassen 29 und 30:

Fleisch- und Wurstwaren, Geflügel und Wild, jeweils auch in verzehrfertiger, konservierter, marinierter und tiefgefrorener Form; Fleischextrakte; Gallerten (Gelees); Lebensmittelkonserven, Snackartikel, auch mikrowellengeeignet, hauptsächlich enthaltend Fleisch- und Wurstwaren; koch-, grill- und verzehrfertig zubereitete Speisen, auch mikrowellengeeignet, hauptsächlich enthaltend Fleisch- und Wurstwaren, Geflügel und Wild; Wurstwaren in Teighülle; Hot Dogs.

Der Widerspruch richtet sich gegen die folgenden Waren und Dienstleistungen:

Klasse 29: Fleisch- und Wurstwaren, insbesondere Bratwurst, Currywurst, Brühwurst, Hotdog-Würstchen; Gulasch; Frikadellen; Schnitzel; Pommes Frites; frittierte Kartoffeln.

Klasse 30: Soßen, insbesondere Ketchup, Senf, Burger-Sauce, Mayonnaise; Gewürze.

Klasse 35: Dienstleistungen im Einzel- und Großhandel mit den Waren: Fleisch- und Wurstwaren, insbesondere Bratwurst, Currywurst, Brühwurst, Hotdog-Würstchen, Gulasch, Frikadellen, Schnitzel, Pommes Frites, frittierte Kartoffeln, Soßen, insbesondere Ketchup, Senf, Burger-Sauce, Mayonnaise, Gewürze.

Klasse 43: Dienstleistung zur Verpflegung von Gasten, insbesondere in Schnellimbissen und lmbisswagen; Partycatering-Service.

Eine Auslegung des Wortlautes des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses ist erforderlich, um den genauen Umfang der Schutzbereiche dieser Waren und Dienstleistungen zu bestimmen.

Aus der Verwendung des Wortes „insbesondere“ im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis der Anmelderin ist ersichtlich, dass die genannten Waren und Dienstleistungen lediglich beispielhaft für die in der Kategorie erfassten genannt werden und sich der Schutz nicht auf sie beschränkt. Anders ausgedrückt, dieses Wort leitet eine nicht erschöpfende Liste von Beispielen ein (siehe Urteil vom 09/04/2003, T-224/01, Nu-Tride, EU:T:2003:107).

Zu den relevanten Faktoren im Zusammenhang mit dem Vergleich der Waren oder Dienstleistungen zählen unter anderem die Art und der Zweck der Waren oder Dienstleistungen, die Vertriebswege, die Verkaufsstätten, die Hersteller, die Nutzung und ob sie miteinander konkurrieren oder einander ergänzen.

Angefochtene Waren in Klasse 29

Fleisch- und Wurstwaren sind identisch in beiden Warenverzeichnissen enthalten.

Die angefochtenen Waren Gulasch; Frikadellen; Schnitzel sind in der weiter gefassten Kategorie der Waren Fleisch- und Wurstwaren der Widersprechenden enthalten. Deshalb sind sie identisch.

Die angefochtenen Waren Pommes Frites; frittierte Kartoffeln sind ähnlich zu den Waren Fleisch- und Wurstwaren, Geflügel und Wild, jeweils auch in verzehrfertiger, konservierter, marinierter und tiefgefrorener Form der Widersprechenden. Es ist in Deutschland üblich eine Currywurst zusammen mit Pommes zu essen. Zudem können die Waren der Widersprechenden wie z.B. Snackartikel, auch mikrowellengeeignet, hauptsächlich enthaltend Fleisch- und Wurstwaren auch Pommes enthalten. Diese Waren richten sich somit an dieselben Verbraucher und werden über dieselben Vertriebskanäle verkauft.

Angefochtene Waren in Klasse 30

Auch wenn die angefochtenen Waren der Klasse 30, und zwar Soßen, insbesondere Ketchup, Senf, Burger-Sauce, Mayonnaise; Gewürze manchmal zusammen mit den Waren der Widersprechenden benutzt, d.h. gemeinsam verspeist werden, so reicht dies nicht zur Findung eines Ähnlichkeitsverhältnisses. Sie stammen von unterschiedlichen Herstellern, werden über unterschiedliche Vertriebskanäle verkauft und ergänzen sich nicht. Aus diesen Gründen gelten diese Waren als unähnlich.

Angefochtene Dienstleistungen in der Klasse 35

Einzelhandels- und Großhandelsdienstleistungen im Zusammenhang mit dem Verkauf spezifischer Waren sind zu einem geringen Grad diesen spezifischen Waren ähnlich (Urteil vom 0505/2015, T-715/13, Castello, § 33). Auch wenn sich diese Waren und Dienstleistungen in Art, Verwendungszweck und Nutzung nicht gleichen, weisen sie doch Ähnlichkeiten auf, da sie sich ergänzen und da die Dienstleistungen häufig an den gleichen Orten angeboten werden, an denen auch die Waren zum Verkauf angeboten werden. Außerdem wenden sie sich an die gleichen Abnehmerkreise.

Somit gilt, dass die angefochtenen Dienstleistungen im Einzel- und Großhandel mit den Waren: Fleisch- und Wurstwaren, insbesondere Bratwurst, Currywurst, Brühwurst, Hotdog-Würstchen, Gulasch, Frikadellen, Schnitzel geringfügig ähnlich zu den Waren Fleisch- und Wurstwaren, Geflügel und Wild, jeweils auch in verzehrfertiger, konservierter, marinierter und tiefgefrorener Form der Widersprechenden sind.

Die weiteren angefochtenen Dienstleistungen im Einzel- und Großhandel mit den Waren: Pommes Frites, frittierte Kartoffeln, Soßen, insbesondere Ketchup, Senf, Burger-Sauce, Mayonnaise, Gewürze sind hingegen unähnlich zu den Waren der Widersprechenden. Sie richten sich an unterschiedliche Verbraucher, sind nicht komplementär. Zudem gilt auch, dass Waren und Dienstleistungen grundsätzlich unterschiedlicher Natur sind.

Angefochtene Dienstleistungen in der Klasse 43:

Die angefochtenen Dienstleistungen Dienstleistung zur Verpflegung von Gästen, insbesondere in Schnellimbissen und lmbisswagen; Partycatering-Service der Klasse 43 sind geringfügig ähnlich zu den Waren der Widersprechenden in den Klassen 29 und 30. Es kann vorkommen, dass Lebensmittel wie Fleisch- und Wurstwaren, Geflügel und Wild, jeweils auch in verzehrfertiger, konservierter, marinierter und tiefgefrorener Form in Restaurants und Gaststätten zum Verkauf/als Take-Away angeboten werden (04/06/2015, T-562/14, YOO / YO, EU:T:2015:363, § 25-26).

2. Relevantes Publikum – Aufmerksamkeitsgrad

Der Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart gilt als durchschnittlich gut informiert, aufmerksam und verständig. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Aufmerksamkeitsgrad des Durchschnittsverbrauchers je nach der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann.

Im vorliegenden Fall wenden sich die für identisch oder (zu verschiedenen Graden als) ähnlich befundenen Waren und Dienstleistungen an das breite Publikum. Der Aufmerksamkeitsgrad gilt als durchschnittlich bis gering, da es sich teilweise um günstige Waren des täglichen Bedarfs handelt (15/06/2010, T-547/08, Strumpf, EU:T:2010:235, § 43).

3. Die Zeichen

KING
Ältere Marke	Angefochtene Marke

Das relevante Gebiet ist Deutschland.

„Bei dieser umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind“ (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).

Das in beiden Marken vorhandene Element „KING“ ist in seiner Kennzeichnungskraft leicht reduziert, da es u.a. in der Bedeutung „das Beste von“ eine leicht belobigende Bedeutung für alle angemeldeten oder eingetragen Waren und Dienstleistungen hat (20/09/2011, T-99/10, TOFUKING, EU:T:2011:497, § 26).

Das Element „WURST” der angefochtenen Marke wird mit einer solchen assoziiert. Angesichts der Tatsache, dass die relevanten Waren Wurstwaren oder damit eng im Zusammenhang stehende Waren sind oder Dienstleistungen, die den Vertrieb von Wurstwaren beinhalten gilt, dass dieses Element für die Waren und Dienstleistungen, für die Identität  oder Ähnlichkeit festgestellt wurde, nämlich für „Fleisch- und Wurstwaren, insbesondere Bratwurst, Currywurst, Brühwurst, Hotdog-Würstchen; Gulasch; Frikadellen; Schnitzel; Pommes Frites; frittierte Kartoffeln; Dienstleistungen im Einzel- und Großhandel mit den Waren: Fleisch- und Wurstwaren, insbesondere Bratwurst, Currywurst, Brühwurst, Hotdog-Würstchen, Gulasch, Frikadellen, Schnitzel; Dienstleistung zur Verpflegung von Gasten, insbesondere in Schnellimbissen und lmbisswagen; Partycatering-Service” nicht kennzeichnungsfähig ist. Das relevante Publikum schenkt diesem nicht kennzeichnungsfähigen Element weniger Aufmerksamkeit als den anderen kennzeichnungskräftigeren Elementen der Marke. Folglich ist bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zwischen den hier in Rede stehenden Marken die Auswirkung dieses nicht kennzeichnungsfähigen Elements begrenzt.

Des Weiteren wird das weitere Bildelement in der angefochtenen Marke in Form einer Krone vom relevanten Publikum mit der Bedeutung aufgefasst, dass es die hohe Qualität der beanspruchten Waren und Dienstleistungen anpreist, und ist somit auch von begrenzter Unterscheidungskraft für die relevanten Waren und Dienstleistungen.

Die Marken weisen keine Elemente auf, die als dominanter (stärker visuell ins Auge springend) als andere Elemente gelten könnten.

Bildlich stimmen die Zeichen in Bezug auf das Wortelement „KING“ überein, welches in der angefochtenen Marke leicht stilisiert dargestellt ist.  Die Zeichen unterscheiden sich darin, dass die angefochtene Marke als ersten Wortbestandteil ein nicht unterscheidungskräftiges Wort (Wurst) abbildet, zudem ist die Darstellung einer Krone in der Kennzeichnungskraft auch geschwächt. Sie unterscheiden sich weiterhin in der figurativen Gestaltung der angefochtenen Marke, insbesondere in der Darstellung eines skelettierten Kopfes in Comicform und in den eher banalen Bildelementen wie einer Banderole und einer Raute mit verschiedenen Farben und dekorativen Elementen.

Die Zeichen sind daher durchschnittlich ähnlich.

In klanglicher Hinsicht stimmt die Aussprache der Zeichen in der Silbe „KING“ in den beiden Zeichen überein. Die Aussprache unterscheidet sich in der Silbe „Wurst“ der angefochtenen Marke, für die es im älteren Zeichen keine Entsprechung gibt. Es gilt weiterhin, dass KING als kennzeichnungsschwach und Wurst als nicht unterscheidungskräftigt angesehen werden.

Die Zeichen sind daher stark ähnlich.

In begrifflicher Hinsicht wird das ältere Zeichen leicht belobigend als Bester des Ganzen (20/09/2011, T-99/10, TOFUKING, EU:T:2011:497, § 26). Die angefochtene Marke verweist als Ganzes auf einen „King der Wurst“. Auch wenn der erste Bestandteil „Wurst“ der angefochtenen Marke begrifflich unterschiedlich ist, so ist dennoch zu berücksichtigen, dass dieser Bestandteil ohne Unterscheidungskraft ist. Zwischen den Wörtern beider Marken besteht somit eine begriffliche Ähnlichkeit. Zudem wird auch der skelettierte Comickopf im angefochtenen Zeichen begrifflich als solcher aufgefasst. Was den Totenkopf betrifft, sind die Zeichen in dieser Hinsicht somit begrifflich nicht ähnlich. Die weiteren Elemente der angefochtenen Marke sind entweder belobigend (Krone) oder nicht unterscheidungskräftig (graphische Elemente). Deswegen kann insgesamt von einer durchschnittlichen begrifflichen Ähnlichkeit ausgegangen werden (20/09/2011, T-99/10, TOFUKING, EU:T:2011:497, § 40).

Da beim Vergleich der Zeichen zumindest ein ähnlicher Aspekt festgestellt wurde, wird die Prüfung der Verwechslungsgefahr fortgesetzt.

4. Kennzeichnungskraft der älteren Marke

Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist einer der Faktoren, die bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sind.

Laut der Widersprechenden wird die ältere Marke intensiv genutzt und genießt einen erweiterten Schutzumfang. Aus Gründen der Verfahrensökonomie müssen jedoch die von der Widersprechenden zum Beweis dieses Vorbringens eingereichten Belege im Rahmen des vorliegenden Falls nicht beurteilt werden (siehe unten in „Umfassende Beurteilung“).

Folglich stützt sich die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke auf ihre Kennzeichnungskraft von Haus aus. In Anbetracht der Angaben im obigen Abschnitt c) dieser Entscheidung ist die Kennzeichnungskraft der älteren Marke für alle gegenständlichen Waren der Klassen 29 und 30 als gering anzusehen.

5. Umfassende Beurteilung, andere Argumente und Schlussfolgerung

Verwechslungsgefahr besteht dann, wenn der Verbraucher direkt die einander gegenüberstehenden Marken verwechselt oder wenn der Verbraucher eine Verbindung zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen zieht und annimmt, dass die betreffenden Waren/Dienstleistungen vom gleichen Unternehmen oder von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen.

Die einander gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen sind teilweise identisch, teilweise ähnlich (zu verschiedenen Graden) und teilweise unähnlich.

Die Zeichen sind insoweit ähnlich, als sie in dem Wort „KING“ übereinstimmen, welches die ältere Marke darstellt und an zweiter Position in der angefochtenen Marke abgebildet ist. Sie unterscheiden sich in dem nicht unterscheidungskräftigen Wort „WURST“ der angefochtenen Marke und in der figurativen und grafischen Ausgestaltung der angegriffenen Marke.

Es handelt sich bei denen für identisch oder (geringfügig) ähnlich befundenen Waren und Dienstleistungen der Klassen 29, 35 und 43 teilweise um Waren des täglichen Bedarfs und Dienstleistungen, die vom Verbraucher täglich in Anspruch genommen werden können, wie zum Beispiel die Dienstleistungen eines Imbisses; es gilt, dass der Aufmerksamkeitsgrad der relevanten Verbraucher insgesamt als gering angesehen werden kann.

Obwohl der gemeinsame Bestandteil „KING“ nicht besonders kennzeichnungskräftig ist und am Markenende in der angefochtenen Anmeldung abgebildet ist, so ist er dennoch unterscheidungskräftiger als der erste Bestandteil in der angefochtenen Marke, und zwar „Wurst“, dem vollständig die Unterscheidungskraft für Lebensmittelwaren und den Vertrieb solcher sowie erst Recht für die Klasse 43 fehlt. Zudem stellt dieser die gesamte ältere Marke dar. Es besteht zudem auch eine gewisse begriffliche Ähnlichkeit zwischen den Zeichen, weil sie beide auf einen „KING“ hinweisen (28/06/2012, C-599/11, TOFUKING, EU:C:2012:403, § 23). Es  besteht die Gefahr, dass der Verbraucher glauben könnte, die von den Zeichen „KING“ und „WURSTKING“ erfassten Waren und Dienstleistungen stammten vom selben Unternehmen oder von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen (28/06/2012, C-599/11, TOFUKING, EU:C:2012:403, § 35).

Unter Berücksichtigung aller oben genannten Punkte kommt die Widerspruchsabteilung zu dem Schluss, dass beim relevanten Publikum Verwechslungsgefahr besteht; und aus diesem Grund der Widerspruch teilweise auf Grundlage der deutschen Markeneintragung der Widersprechenden begründet ist.

Aus dem Obigen folgt, dass die angefochtene Marke für die Waren, bezüglich derer festgestellt wurde, dass sie mit denen der älteren Marke identisch oder ähnlich sind, zurückgewiesen werden muss.

Die übrigen angefochtenen Waren und Dienstleistungen sind unähnlich. Da die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen eine notwendige Voraussetzung für die Anwendung von Artikel 8 Absatz 1 UMV ist, muss der Widerspruch, soweit er sich gegen diese Waren richtet, auf der Grundlage dieses Artikels zurückgewiesen werden.

Da der Widerspruch teilweise auf Grundlage der älteren Marke von Haus zukommenden Kennzeichnungskraft erfolgreich ist, besteht keine Veranlassung, die von der Widersprechenden behauptete erhöhte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke aufgrund intensiver Benutzung in Bezug auf die identischen und (geringfügigen) ähnlichen Waren und Dienstleistungen zu prüfen. Das Ergebnis wäre das gleiche, selbst wenn die ältere Marke eine erhöhte Kennzeichnungskraft besäße.

Gleichermaßen ist es nicht erforderlich, die behauptete erhöhte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke im Verhältnis zu den unähnlichen Waren und Dienstleistungen zu beurteilen, da die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen eine sine qua non-Voraussetzung für das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr darstellt. Das Ergebnis wäre das gleiche, selbst wenn die ältere Marke eine erhöhte Kennzeichnungskraft besäße.

Die Widersprechende hat ihren Widerspruch auch auf die folgende ältere Marke gestützt:

• Unionsmarke Nr. 2 885 077 für die Wortmarke Curry King für Waren der Klasse 29.

Da diese Marke einen engeren Umfang von Waren erfasst, kann das Ergebnis in Bezug auf Waren und Dienstleistungen, für die der Widerspruch bereits zurückgewiesen wurde, kein anderes sein. Verwechslungsgefahr hinsichtlich jener Waren und Dienstleistungen besteht also nicht.

Die Widerspruchsabteilung prüft deshalb den Widerspruch im Hinblick auf den verbleibenden Widerspruchsgrund, Artikel 8 Absatz 5.

BEKANNTHEIT – ARTIKEL 8 ABSATZ 5 UMV

Gemäß Artikel 8 Absatz 5 UMV ist auf Widerspruch der Inhaberin einer eingetragenen älteren Marke im Sinne von Artikel 8 Absatz 2 UMV die angefochtene Marke auch dann von der Eintragung ausgeschlossen, wenn sie mit einer älteren Marke identisch ist oder dieser ähnlich ist, ungeachtet dessen, ob die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen werden soll, mit denen identisch oder denen ähnlich oder nicht ähnlich sind, für die eine ältere Marke eingetragen ist, wenn es sich im Falle einer älteren Unionsmarke um eine in der Union bekannte Marke und im Falle einer älteren nationalen Marke um eine in dem betreffenden Mitgliedstaat bekannte Marke handelt und die Benutzung der angemeldeten Marke die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der älteren Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzen oder beeinträchtigen würde.

Demnach sind die in Artikel 8 Absatz 5 UMV genannten Eintragungshindernisse nur unter folgenden Voraussetzungen zutreffend:

• Die Zeichen müssen entweder identisch oder ähnlich sein.

• Die Marke der Widersprechenden muss bekannt sein. Die Bekanntheit muss zudem vor der Anmeldung der angefochtenen Marke bestanden haben; sie muss in dem betreffenden Gebiet und im Zusammenhang mit den Waren und/oder Dienstleistungen bestehen, aufgrund derer der Widerspruch eingelegt wurde.

• Gefahr einer Rechtsverletzung: Die Benutzung der angefochtenen Marke würde die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der älteren Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzen oder beeinträchtigen.

Die vorgenannten Anforderungen sind kumulativ; ist daher eine der Anforderungen nicht erfüllt, so führt dies zur Zurückweisung des Widerspruchs nach Artikel 8 Absatz 5 UMV (16/12/2010, T-345/08, & T-357/08, Botolist / Botocyl, EU:T:2010:529, § 41). Allerdings ist zu beachten, dass die Einhaltung aller vorgenannten Voraussetzungen unter Umständen nicht ausreicht. So kann der Widerspruch auch dann zurückgewiesen werden, wenn die Anmelderin einen rechtfertigenden Grund für die Benutzung der angefochtenen Marke vorträgt.

1. Bekanntheit der älteren Marke

Nach Angaben der Widersprechenden ist die ältere Unionsmarke Nr. 2 885 077 für die Wortmarke Curry King in Deutschland bekannt.

Voraussetzung für die Bekanntheit ist ein Schwellenwert für die Kenntnis der Marke, der nur erreicht wird, wenn die ältere Marke einem wesentlichen Teil des Publikums, das von den durch die Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen betroffen ist, bekannt ist. Das Publikum, bei dem die ältere Marke Bekanntheit erlangt haben muss, ist dasjenige, das von dieser Marke betroffen ist, also je nach der vermarkteten Ware oder Dienstleistung die breite Öffentlichkeit oder ein spezielleres Publikum.

Im verfahrensgegenständlichen Verfahren wurde die angefochtene Marke am 22.11.2012 eingereicht. Daher musste von der Widersprechenden nachgewiesen werden, dass die Marke, auf die sich der Widerspruch stützt, vor diesem Zeitpunkt in Deutschland Bekanntheit erworben hat. Ferner muss der Nachweis erbracht werden, dass die Bekanntheit für die Waren erworben wurde, in deren Zusammenhang die Bekanntheit von der Widersprechenden geltend gemacht wird, nämlich 

Klasse 29:        Koch- oder verzehrfertig zubereitete Speisen oder Snacks, hauptsächlich bestehend aus Wurstwaren; sämtliche vorgenannten Waren mit oder bestimmt für die Verwendung mit Curry.  

Um den Bekanntheitsgrad der Marke zu bestimmen, müssen alle relevanten Umstände des Falls berücksichtigt werden, einschließlich insbesondere des Marktanteils der Marke, der Intensität, der geografischen Ausdehnung und der Dauer ihrer Benutzung sowie des Umfangs der Investitionen, die das Unternehmen zu ihrer Förderung getätigt hat.

Die Widersprechende bezog sich in ihrem Schreiben vom 18.06.2013 auf Unterlagen, die sie im Widerspruchsverfahren B 1 547 382 am 30.07.2010 eingereicht hatte:

Anlage GDM4 – Werbezettel aus der Kalenderwoche 44 im Jahr 2003 von der Kaufland Warenhandels GmbH, der in 215 Märkten mit einer Auflage von über 7 Millionen Exemplaren herausgegeben wurde

Anlage GDM5 – eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Widersprechenden (Herrn Jochen Kahmann), welche sich auf geschaltete Werbung im TV in den Jahren 2004-2008, die monatlichen Umsatzzahlen (ohne Hinweis auf ein Territorium) und die Marktpräsenz der Marke Curry King in den Jahren 2004-2008 fokussiert.

Anlage GDM6 – das Marktforschungsinstitut Nielsen bestätigte der Widersprechenden, dass die Widerspruchsmarke im Zeitraum Mitte 2004 bis Mitte 2006 einen Marktanteil von mindestens 60% in der Sparte Currywurst in Deutschland hatte.

Am 19.12.2013 reichte die Widersprechende zudem folgende Beweismittel ein:

• Eidesstattliche Erklärung des Geschäftsführers der Widersprechenden (Herrn Jochen Kahmann) vom 16.12.2013. Er gibt folgendes an:

• Das Gutachten der Ipsos GmbH zeigt Ergebnisse einer telefonischen Befragung von 1000 Personen in Deutschland am 04.05.2011. Den Teilnehmern wurde folgende Frage gestellt:

Laut dieses Gutachtens sagten 58% der Befragten, dass sie die Marke Curry King kennen würden.

• Texte von Werbespots

• Rechnungen: Rechnungen und Aufträge. Die älteste aus dem Jahr 2004 und die jüngste aus dem Jahr 2007. Die Rechnungen enthalten Hinweise auf das Kennzeichen „CURRY KING“.
• Produktetiketten aus dem Jahr 2004: auf diesem ist eine stilisierte Version des Kennzeichens „Curry King“ zu sehen. Es zeigt eine Produktverpackung für ein Currywurst-Fertiggericht.
• Informationen zu TV- und Funk-Werbung in den Jahren 2004-2009. Es ist nicht ersichtlich in welchen Sendern und in welchen Ländern welche Werbung geschaltet wurde.

Die Widerspruchsabteilung stellt fest, dass mit den von der Widersprechenden vorgelegten Beweismitteln nicht nachgewiesen wird, dass die ältere Marke Bekanntheit erworben hat.

Die meisten eingereichten Unterlagen, wie die Produktetiketten, die Werbetexte und Rechnungen geben keinen Hinweis darauf, inwieweit die Marke in Deutschland bekannt ist.

Im Hinblick auf die eidesstattliche Erklärung stellt die Widerspruchsabteilung fest, dass Erklärungen, die von dem Betroffenen selbst oder von Personen, die in einem Abhängigkeitsverhältnis zu diesem stehen, verfasst wurden, im Allgemeinen ein geringerer Beweiswert zuerkannt wird als Beweismitteln, die von unabhängigen Dritten stammen. Dies ist damit zu begründen, dass die Wahrnehmung der Verfahrensbeteiligten durch das persönliche Interesse am Verfahrensgegenstand beeinflusst sein könnte. Dies bedeutet jedoch nicht, dass solchen Erklärungen jeglicher Beweiswert fehlt.

Insbesondere bei der Bewertung der Glaubwürdigkeit einer Meinungsumfrage oder Markterhebung muss das Amt wissen:

1. ob sie von einem unabhängigen und anerkannten Forschungsinstitut oder Unternehmen durchgeführt worden ist, um die Zuverlässigkeit der Quelle des Beweises zu bestimmen (R 540/2013-2, Shape of a bottle (3D), § 49).

2. Wie viele Personen befragt wurden und welches Profil (Geschlecht, Alter, Beschäftigung und Hintergrund) sie haben, um zu bewerten, ob die Ergebnisse der Erhebung für die verschiedenen Arten potenzieller Verbraucher der betreffenden Produkte repräsentativ sind.

3. Mit welcher Methode und unter welchen Umständen die Erhebung durchgeführt wurde. Auch die vollständige Liste der Fragen muss vorgelegt werden. Ferner ist wichtig, wie und in welcher Reihenfolge die Fragen formuliert wurden, um festzustellen, ob die Antworten durch die Fragestellung beeinflusst wurden.

4. Ob der Prozentsatz, der in der Erhebung angegeben wird, sich auf die Gesamtzahl der Personen bezieht, die befragt wurden, oder nur auf jene, die tatsächlich antworteten.

Wenn die oben genannten Hinweise nicht vorliegen, sollte den Ergebnissen einer Markterhebung oder Meinungsumfrage kein hoher Beweiswert beigemessen werden. Sie sind dann als solche im Prinzip nicht ausreichend, um Bekanntheit anzunehmen.

Im vorliegenden Fall ist die eingereichte Meinungsumfrage nicht ausreichend zum Nachweis der Bekanntheit in Deutschland. Dies liegt daran, dass den Beteiligten keine offene Frage gestellt wurde (welche Marken kennen Sie im Bereich von Wurstwaren?), sondern allein verschiedene Marken genannt wurden und dann die Teilnehmer gefragt wurden ob sie diese kennen würden oder nicht. Auch wenn einer solchen Umfrage nicht jeglicher Beweiswert fehlt, ist diese dennoch nicht ausreichend zum Nachweis der Bekanntheit; es kann nämlich sein, dass die Personen, die angerufen wurden, aus verschiedenen Gründen ja gesagt haben, als sie gefragt wurden, ob sie die Marke Curry King kennen würden (um nett zu sein, um nicht als ungebildet da zu stehen, etc.), nicht aber weil sie die Marke wirklich kennen. Diese könnte nur mittels einer offenen Frage wie oben erläutert erreicht werden.

Die weiteren Unterlagen sind auch nicht dazu geeignet die Bekanntheit nachzuweisen. Das Schreiben der Gruppe Nielsen verweist auf Daten hinsichtlich des Marktanteils für die Marke Curry King aus dem Jahr 2006; dies liegt jedoch viel zu lange zurück um Rückschlüsse darauf zu ziehen ob die Marke z.B. auch noch im Jahr 2012 bekannt gewesen wäre. Weitere Unterlagen sind Rechnungen, Produktetiketten, Werbetexte, etc., die auch keine Angaben zur Wiedererkennung durch das maßgebliche Publikum beinhalten und deswegen zum Beweis der Bekanntheit komplett unbrauchbar sind. Die Angaben zu Werbeaktivitäten werden nicht durch Dritte bestätigt, sondern stammen allein von der Widersprechenden.

Zwar belegen die Beweismittel eine gewisse Benutzung der Marke, enthalten jedoch nur geringe Informationen über den Umfang dieser Benutzung, die vorgelegten Rechnungen sind vollends unbrauchbar, weil sie aus den Jahren 2004-2007 stammen. Die vorgelegten Unterlagen enthalten kaum verwertbare Angaben zum Bekanntheitsgrad der Marke beim maßgeblichen Publikum. Außerdem fehlen unabhängige Angaben zur Höhe der Umsätze, zum Marktanteil der Marke zum Zeitpunkt der Anmeldung der angefochtenen Marke sowie unabhängige Informationen zum Umfang, in dem die Marke beworben wurde. Folglich zeigen die Beweismittel nicht, dass die Marke einem wesentlichen Teil des maßgeblichen Publikums bekannt ist. Daher gelangt die Widerspruchsabteilung zu dem Schluss, dass es der Widersprechenden nicht gelungen ist, die Bekanntheit ihrer Marke nachzuweisen.

Wie weiter oben dargestellt, ist die Bekanntheit der älteren Marke Voraussetzung für die Stattgabe des Widerspruchs nach Artikel 8 Absatz 5 UMV. Da die Bekanntheit der älteren Marke nicht festgestellt wurde, ist eine der in Artikel 8 Absatz 5 UMV genannten notwendigen Voraussetzungen nicht erfüllt und der Widerspruch somit zurückzuweisen.

KOSTEN

Gemäß Artikel 85 Absatz 1 UMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten. Gemäß Artikel 85 Absatz 2 UMV beschließt die Widerspruchsabteilung eine andere Kostenteilung, soweit die Beteiligten jeweils in einem oder mehreren Punkten unterliegen oder soweit es die Billigkeit erfordert.

Da der Widerspruch nur für Teile der angefochtenen Waren und Dienstleistungen Erfolg hat, sind beide Beteiligten jeweils in einem oder mehreren Punkten unterlegen. Daher trägt jede Partei ihre eigenen Kosten.

Die Widerspruchsabteilung

Sigrid DICKMANNS

Lars HELBERT

Janja FELC

Gemäß Artikel 59 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 60 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.